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La subrogación de trabajadores no es más que un cambio de empleador, un cambio de la empresa que viene contratando a un trabajador.
Una cuestión que afecta por igual al sector público y al sector privado. Ya que la obligación de subrogación tiene origen en la legislación laboral, y no depende de la condición de público o privado de quien recibe el trabajo.
Cuestiones que son perfectamente conocidas por las empresas a las que afecta esta circunstancia, ya que es en los convenios colectivos donde se concreta claramente esta obligación de subrogación.
En el marco de la contratación pública, la subrogación de trabajadores es una cuestión que afecta principalmente a algunos contratos de servicios de prestación sucesiva, como son los relacionados con labores de conservación, mantenimiento, limpieza, etc.
Cuando en un convenio se ha previsto la subrogación de trabajadores, la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 130, establece que los órganos de contratación están obligados a incluir una información mínima en los pliegos, a fin de que los licitadores puedan conocer las condiciones de subrogación de los trabajadores implicados. La “herencia” que recibirán.
Hasta aquí el resumen.
Las relaciones laborales, las personas, son un elemento clave, fundamental en cualquier organización. También lo son a la hora de ejecutar un contrato público, ya que son las personas las que lo llevan a cabo.
Y si además, el contrato en cuestión es de obras o de servicios, las personas son el principal elemento de coste de ejecución del contrato.
Aunque las relaciones laborales ya están muy reguladas. Y aunque la Ley de Contratos del Sector Público no crea ninguna obligación nueva, existen cuestiones en las que interviene, como es el caso de la subrogación de los trabajadores.
Es importante conocer que ha dispuesto la Ley de Contratos del Sector Público a este respecto, y cómo nos afecta cuando existe la obligación de subrogación de trabajadores al resultar adjudicatarios de un contrato público.
Subrogación de trabajadores
Definiremos la subrogación de los trabajadores: una subrogación es un cambio de empleador, un cambio de la empresa que viene contratando a un trabajador.
Por ejemplo: si un ayuntamiento contrata a una empresa para hacer la limpieza de una escuela de educación infantil, con el tiempo, otra empresa podrá hacerse cargo de esa limpieza, de ese contrato, aunque como el servicio en sí no habrá cambiado (mismo centro de trabajo), el trabajador o trabajadora que venga siendo empleado en la limpieza de la escuela en cuestión, pasará a formar parte de la plantilla de la nueva empresa. Solo cambia el empleador, nada más.
Osea que el cambio de empresa no extingue la relación laboral. La nueva empresa se subroga en los derechos y obligaciones de la anterior respecto de los trabajadores implicados.
Esto ocurre en algunos trabajos o sectores. Que yo conozca por haberlos tratado con Clientes de asesoría, están:
- Los trabajos de limpieza.
- Los de jardinería.
- Los de transporte de pasajeros por carretera.
- El personal adscrito a instalaciones deportivas y gimnasios.
- La hostelería, los servicios de cafetería o restauración.
También está prevista en el convenio del sector del ocio educativo y animación sociocultural, en el de restauración colectiva, y en el de seguridad y vigilancia.
Aunque seguro que hay más sectores, más convenios colectivos, a los que se aplica esta obligación de subrogación de los trabajadores que vengan desarrollando su trabajo.
Por otro lado, esta cuestión de la subrogación de los trabajadores no es exclusiva de los contratos públicos. Sino que también afecta por igual al sector privado y al sector público. Cuando hay obligación de subrogación la hay sea quien sea el Cliente.
Por tanto, una empresa con empleados que, por ejemplo, se dedica a la limpieza, o a la jardinería, sabe perfectamente, o tiene que saber, que el convenio colectivo que regula las relaciones laborales con sus trabajadores prevé la subrogación de los trabajadores.
Subrogación de trabajadores y contratación pública
En el marco de la contratación pública, la subrogación de trabajadores es una cuestión que afecta principalmente a algunos contratos de servicios, y a contratos de obras relacionados con el mantenimiento de carreteras o vías férreas, redes de agua, concesiones municipales para el mantenimiento de vías públicas y redes de saneamiento o alcantarillado.
Los contratos de obra nueva, o de reforma o rehabilitación, y los contratos de suministros no están afectados por esta cuestión. En el caso de las obras no lo están por la misma naturaleza de sus prestaciones, que son puntuales, ocurren una vez. Y en el caso de los suministros debido a que el personal, la mano de obra, no es parte esencial de la prestación.
La cuestión es que, desde el año 2018, cuando un órgano de contratación saca a licitación un contrato que incluye una actividad, que ya se viene prestando por parte de una empresa, y en la que el convenio colectivo prevé la subrogación – como por ejemplo un servicio de limpieza- la Ley de Contratos del Sector Público, obliga al órgano de contratación a informar sobre las condiciones de subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de ese contrato.
Es decir, la obligación de la administración empieza, y acaba, con su deber de información. Y solo en el caso de que el convenio colectivo que sea de aplicación a la actividad en cuestión, prevea la subrogación de trabajadores entre empresas.
Lo único que hace la Ley de Contratos del Sector Público es afirmar, una obligación que ya está establecida en un convenio colectivo en particular, y en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores en general.
Y ahondando en esta cuestión, conviene tener claras tres cosas:
- La obligación de subrogación nace exclusivamente del convenio colectivo que resulte de aplicación a la actividad en cuestión, o de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores a este respecto.
- El órgano de contratación, el Pliego de Cláusulas Administrativas, no puede obligar o imponer, ni tampoco excluir o dispensar, de la obligación de subrogación de los trabajadores que vengan prestando un servicio.
- El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una regla de derecho necesario, no dispositiva para las partes.
Y esto quiere decir que nadie puede alterar lo previsto en la ley: ni la administración, ni las empresas, ni los trabajadores. Es algo que todas las partes han de cumplir sí o sí, aunque no se quiera, aunque haya acuerdo entre las partes, e incluso aunque llegase a no resultar conveniente.
Dicho esto:
- En una situación así la obligación del empresario está clara: de forma general, se subroga en los derechos y obligaciones de Seguridad Social del empresario anterior; y de forma particular, lo hace, con los matices o aspectos que haya previsto el convenio colectivo que resulte de aplicación.
- El efecto de la Ley de Contratos del Sector Público en todo esto es establecer unas obligaciones para el órgano de contratación. Obligaciones de información que ciertamente, favorecen al licitador o empresa que está optando al servicio, ya que, la subrogación, se va a dar de cualquier forma, por lo que cuanta más información se tenga sobre ella, mejor.
El artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público no se limita a obligar al órgano de contratación a informar, también establece que la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación debe constar en el Pliego de Cláusulas Administrativas.
E incluso la ley ha previsto que, como mínimo, la información que se debe proporcionar de cada trabajador a subrogar debe ser:
- Antigüedad.
- Categoría profesional.
- Tipo de contrato.
- Duración del contrato.
- Jornada.
- El salario bruto anual de cada trabajador
- Además de cualquier otro pacto que pueda existir entre empresa y trabajador. Como podrían ser pluses, complementos, pactos extraconvenio, pagos pendientes, etc.
La ley también obliga a que se informe sobre el convenio colectivo que es de aplicación.
¿De dónde sale toda esta información?
Porque el órgano de contratación no tiene acceso a toda esa información.
En el mismo artículo 130 se obliga a que la empresa que venga empleando a esos trabajadores proporcione toda esa información al órgano de contratación; cuando este se lo requiera, claro.
Hasta aquí lo que está previsto.
Problemas relacionados con la información que deben facilitar las empresas
Cuando el órgano de contratación requiere está información a la empresa, lo hace en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Y cuando la empresa le da la información, el órgano de contratación la recibe.
Lo normal, es que las personas del órgano de contratación que reciben esta información tengan, en el mejor de los casos, una ligera idea sobre todas estas cuestiones de índole laboral vinculadas al sector privado.
Por tanto, van a dar por buena la información que les den, ni la van a cuestionar, ni la van a examinar críticamente, por dos razones:
- La primera es que el órgano de contratación no está obligado a contrastar la veracidad o precisión de la información.
- Y la segunda es por ser una temática que excede de su competencia, de su día a día, el personal de un órgano de contratación no tiene ni la experiencia, ni el conocimiento, que se requiere para hacer un análisis que permita cuestionar la información que están recibiendo.
Otra cosa es que el órgano de contratación sí que puede, e incluso debe entrar a valorar la documentación que recibe. De alguna manera, debe comprobar si se ajusta a lo que se necesita para cumplir el contrato.
Aunque el órgano de contratación dará por buena a priori la información recibida, puede, e incluso debe, comprobar si lo que se entrega es suficiente para que los licitadores tengan suficiente información sobre las condiciones de subrogación.
Para el órgano de contratación, con tal que la empresa aporte lo que se le ha pedido, que es lo que la ley prevé de forma expresa: obligación cumplida.
Pero los que empleamos a personas sabemos que con esa información nos podemos hacer una idea, sí. Que es mejor tener esto que nada.
Aunque para calcular el coste con un mínimo de precisión necesitamos más información.
Ya que cuando en un contrato hay subrogación de trabajadores, lo normal será que, los costes asociados a esos trabajadores, sean el elemento principal del coste.
Está en juego la posibilidad de resultar adjudicatario de un contrato, por tanto se necesita saber más.
Por ejemplo, para calcular el coste con precisión, para saber dónde es está metiendo, a mi me gustaría saber:
- Si hay absentismo, de quién, y en qué medida.
- Si hay antecedentes de bajas prolongadas, recurrentes, o antecedentes de enfermedad profesional.
- Si alguna de esas personas tiene la condición de representante de los trabajadores, ya que eso supondrá -como mínimo- 15 horas al mes dedicadas a ese cometido. Un mes al año dedicados a este asunto.
- Cuantos trabajadores tienen alguna discapacidad, y como repercute esta, tanto en las cotizaciones, como en la operativa del trabajo.
Pero todas esas cosas no se sabrán, porque no lo prevé expresamente la Ley de Contratos del Sector Público, ya que en la práctica el órgano de contratación se va ceñir a pedir lo que hay previsto en la ley, e incluso porque la doctrina considera que algunas de estas cuestiones no son esenciales o no te las tienen porque decir..
Aunque a juicio de cualquier empleador y también a efectos prácticos, todas esas informaciones sean necesarias para, como dice la ley, “permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”
Aún hay más.
La empresa que viene prestando el servicio sabe que está obligada a proporcionar está información. Y si no lo sabe, lo que sí sabe es que se la han pedido, y que tiene que responder lo que sea que sirva para cumplir el expediente.
Aunque, la Ley de Contratos del Sector Público establece que si la empresa que viene prestando el servicio oculta información o miente, se podrá reclamar contra ella. Cabe mencionar que lo normal es que la gente tienda a pintar las cosas peor de lo que son o están, para tratar de sacar ventaja.
Aparte de la precisión, alcance, y otros detalles sobre cómo esa empresa responda y cómo esa información sea recibida hay otros problemas.
Cuento aquí las cosas que mis Clientes se han encontrado:
- Plantillas hinchadas, sobre-dimensionadas: empresas que declaran adscritas a la ejecución del contrato a más personas de las que son necesarias, a más personas de las que en la realidad están adscritas al contrato, e incluso a más personas de las que es incluso factible a nivel funcional y de costes que estén adscritas a ese contrato. En una palabra: aberraciones, que tratan de inducir a error, de distraer.
- Adscripción a la ejecución del contrato de los trabajadores con mayor antigüedad de la plantilla.
- “Colocar” a familiares en la plantilla a subrogar.
- Cambios en las condiciones de trabajo en los meses previos a la finalización del contrato: de salario, jornada, …
Aunque no todo el mundo es así.
He planteado muchos problemas, y ninguna solución.
Toda esta cuestión tiene muchos más matices, solo hablar de la información que deben facilitar las empresas, del papel de los órganos de contratación, de las medidas coercitivas que existen, del ejercicio de la acción directa, de las opciones de los licitadores para pedir información adicional y de la forma de hacerlo correctamente, de la alternativa de impugnar el Pliego de Cláusulas Administrativas,…
El propósito es dar a conocer la subrogación, no es saberlo todo sobre la subrogación.
Otras cuestiones de índole puramente laboral
Sin ser exhaustivo con estas cuestiones que tienen que ver con los aspectos puramente laborales, porque son cosas que no conozco con profundidad.
He tenido pocas experiencias en primera persona sobre subrogación de trabajadores. Gran parte de lo que se lo he vivido a través de empresas a las que he asesorado.
Aunque sí es cierto que como empleador, como empresario, hay cuestiones que, si no estás familiarizado con el asunto, es importante conocer.
Y es que en calidad de asesor, he podido podido vivir situaciones a través de mis Clientes que merece la pena nombrar, aunque sea brevemente. Cuestiones como:
- Que los trabajadores están obligados a ser subrogados y deben aceptarlo. Que es obligatorio para ellos ir a la nueva empresa.
- Que es ilegal firmar un nuevo periodo de prueba.
- Que los trabajadores mantienen la antigüedad, a todos los efectos: despido, salarios, etc.
- Que obviamente el trabajador no puede renunciar a la antigüedad firmando un finiquito.
- Que de entrada, los trabajadores mantienen el salario, y que aunque eso se puede cambiar, resulta realmente muy difícil.
- Que la empresa que recibe los trabajadores responde de los salarios y cotizaciones que no se hayan hecho por la empresa cedente. Que la empresa que recibe es responsable de las deudas de la empresa anterior respecto de esos trabajadores.
- Que la jornada de trabajo, los horarios, o el salario pueden ser modificados, aunque eso sí, cuando existan causas objetivas que lo justifiquen.
- Que no se pueden modificar los contratos de trabajo, que quien era fijo lo era, y lo seguirá siendo.
- Que todo tiene que contar con el visto bueno de los representantes de los trabajadores, si los hay.
- Y por supuesto, que si hay inspección, hay que estar preparado porque va a caer una sanción por la mínima cosa que se aparte de la ley o del convenio.
Nada de todo esto son cuestiones extrañas a cualquier empresa o empleador que en su actividad esté obligado a subrogar. Osea que no son nada del otro mundo y forman parte de las reglas habituales entre empleadores y trabajadores.
Otros problemas que pueden surgir en la subrogación de trabajadores por efecto de la contratación pública.
Conviene tener en cuenta que el hecho de que la subrogación se produzca en el marco de un contrato público también puede añadir problemas, o agudizar los problemas que ya, de forma natural, se originan por esta cuestión de la subrogación.
Son las situaciones que tienen que ver con el contrato en sí y sus condiciones.
Como es el caso que se da cuando hay una reducción del alcance del contrato. Cuando la administración ha reducido sus necesidades y la cantidad de trabajo que hay en el contrato es menor, o el número de horas necesarias o requeridas también lo es.
En este caso de reducción de alcance podremos reducir proporcionalmente la jornada de trabajo, o acudir a un despido por causas objetivas. Ninguna de las dos cosas son sencillas, y la segunda además, cuesta dinero.
Aunque la circunstancia más compleja se da cuando un contrato que venía siendo único pasa a estar dividido en lotes. Hablaba de los lotes en los contratos públicos en el episodio 43.
En ese caso las cosas se pueden complicar, y mucho. Ya que dependiendo del trabajo que se vaya a realizar, la asignación del personal a los distintos lotes, puede crear problemas añadidos.
Es importante tener en cuenta que quién crea el problema, quien divide el contrato en lotes, no aparece en el momento de la subrogación.
Espero haber dado una panorámica de la subrogación en el marco de la contratación pública, una cuestión que por estar relacionada con todos los aspectos de las relaciones laborales se convierte en especialmente complicada.