61. Cuando la administración te prohíbe que le vendas.

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Las prohibiciones para contratar son causas o situaciones en las que una persona, física o jurídica, puede incurrir, o estar, y que mientras se dan le impiden contratar con la administración.

De entre las distintas causas destacan:

• Haber recibido una sanción administrativa grave o muy grave en el ámbito laboral o social.
• Estar en concurso de acreedores, sin convenio aprobado por un juez.
• La declaración de insolvencia.
• No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social 
• En las empresas de 50, o más trabajadores, no incluir en plantilla a al menos un 2% de trabajadores con discapacidad.
• Y en las empresas de 250 o más trabajadores, no contar con un plan de igualdad.

Salvo las deudas a seguridad Social y Hacienda el órgano de contratación no lo tiene fácil para enterarse de que esas causas o circunstancias se dan. La verdad es que en muchas de esas situaciones resulta complejo que puedan apreciar que existe prohibición de contratar. 

Y si para el órgano de contratación es difícil, para ti no será más fácil apreciar si un competidor está incurso en prohibición de contratar. 

Te podrás enterar del concurso de acreedores, quizá también de la insolvencia, aunque el resto de cuestiones… no es información pública y accesible. 

Y en lo que respecta al licitador ,recordar que trabajar normalmente y cumplir con las obligaciones supone no estar incursos en prohibición de contratar con la administración.

Hasta aquí el resumen.

En el episodio anterior tratamos que conocer las prohibiciones de contratar es importante, porque son las líneas rojas que no se pueden sobrepasar.

En este episodio, vamos a abordar las líneas rojas que más incomodan a los órganos de contratación. Vamos a hablar de cuando la administración  prohíbe que se le venda. Las prohibiciones para contratar ganadas a pulso por el contratista.

Regla general para que la administración no te imponga una prohibición de contratar

Las prohibiciones para contratar  son aquellas causas o situaciones en las que una persona, física o jurídica, puede incurrir, o estar, y que mientras se dan, le impiden contratar con la administración.

En el episodio 60 , comenté mi regla general para las prohibiciones de contratar: trabajar normalmente y cumplir con las obligaciones supone no estar incurso en prohibición de contratar con la administración.

En el caso de los motivos que dan lugar a las prohibiciones que vamos a conocer hoy, podríamos sustituirla por esta otra: Si no se le complica la vida al órgano de contratación, no habrá problemas.

Imposición de prohibición de contratar por parte de la administración

La Ley de Contratos del Sector Público prevé distintas situaciones en las que una persona puede estar incursa en prohibición de contratar. 

Ya hemos conocido las causas o situaciones que -sin tener que ver con la contratación pública- pueden constituir prohibición de contratar, como por ejemplo:

• Haber recibido una sanción administrativa grave o muy grave en el ámbito laboral o social.
• O, No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social 

También las hay que están directamente relacionadas con la contratación pública, con lo que se haga o se deje de hacer en el marco de una licitación, o mientras estás ejecutando un contrato público.

El artículo 71 de la Ley de Contratos del Sector Público no solo tiene en cuenta circunstancias exógenas, con un origen externo a la práctica de la contratación pública, sino que también incluye unos cuantos supuestos en los que una empresa puede incurrir en prohibición de contratar por razón de sus acciones u omisiones en el marco de la contratación pública. Concretamente los supuestos contenidos en el apartado 1 letra e, y en el apartado 2 del citado artículo 71 de la Ley de Contratos del Sector Público

Se puede  decir que la administración tiene potestad, para imponer una prohibición de contratar, cuando el contratista sea merecedor de ella y está previsto en la Ley de Contratos del Sector Público. 

Los supuestos o causas por los que un órgano de contratación puede promover la imposición de una prohibición de contratar están tasados en la Ley de Contratos del Sector Público. No es algo arbitrario.

Causas por las que un órgano de contratación puede iniciar el procedimiento para declarar una prohibición de contratar

Primera causa: mentir. 

Mentir en la declaración responsable

La ley dice haber incurrido en falsedad al hacer la declaración responsable en la que dices que cumples con todos los requisitos que se exigen para participar en la licitación.

Para participar en una licitación, no hace falta aportar los documentos que acrediten tu solvencia económica y solvencia técnica, o los que acrediten que estás al corriente con tus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Solo hay que aportarlos si la mesa de contratación propone como adjudicatario del contrato. Pero hay que  declarar responsablemente que se conocen y cumplen todos los requisitos que se exigen para participar en la licitación y resultar adjudicatario del contrato.

El hecho de haber incurrido en falsedad, es una causa por la que un órgano de contratación puede promover un expediente para que se imponga una prohibición de contratar.

Otra causa: 

Retirar tu oferta en una licitación

Retirar la oferta de una licitación puede provocar una prohibición de contratar.

En el caso de que la oferta no se haya preparado como es correcto. Los pliegos no se han leído bien, y pasa cualquiera de estas dos cosas:

Que no se cumplen los requisitos de solvencia y de que llegado el caso no se pueden acreditar, lo que implicaría haber mentido en la declaración responsable.

O que el precio ofertado está equivocado, que no se quiere ofertar ese precio y es preferible retirar la oferta.

En cualquiera de estos dos casos para evitar problemas, o males mayores, decides retirar tu oferta. 

¿Se puede hacer? Sí. ¿Las consecuencias? posibilidad de que impongan la prohibición de contratar.

¿Y esto pasa en la práctica?

Antes de abordar el procedimiento, su alcance, y todo lo que tiene que ocurrir para que la prohibición se materialice, diré que, lo normal es que el órgano de contratación no se moleste en iniciar un expediente para que se te imponga una prohibición de contratar por este motivo, ya que, que tú hagas esto, no implica ningún daño a los intereses del órgano de contratación.

Pero esto no quiere decir que no haya  que saber que esto puede perjudicarte.

Otro ejemplo.

No aportar la documentación para que te puedan adjudicar el contrato

Si el órgano de contratación propone que se adjudique el contrato y en relación con esto recomiendo escuchar el episodio dedicado a la mesa de contratación, se titula “Quién decide la adjudicación de un contrato público” y se publicó el primero de mayo de 2020.

Bien, decíamos que la mesa de contratación te ha propuesto para la adjudicación del contrato. 

Sii todo es correcto se aportan los documentos que acrediten la aptitud para contratar, la garantía que se exija, y se logra la adjudicación del contrato. 

¿Qué pasa si no se  llega a aportar los documentos?

Que el órgano de contratación puede promover un expediente para que se imponga una prohibición de contratar. Por incordiar en el buen desarrollo de la adjudicación y retrasar el procedimiento y que lo que se esté contratando se haga, ponga en servicio, o llegue a los usuarios. 

Se perjudica al órgano de contratación, aunque solo tengan que saltar el turno y proponer la adjudicación del contrato a la siguiente mejor oferta.

¿Y por qué alguién que ha ganado una licitación no aporta la documentación?

Por los mismos motivos por los que retiraría la oferta de una licitación: 

• Porque no puede acreditar los requisitos de solvencia.
• O porque el precio ofertado está equivocado y prefiere no ejecutar el contrato a ese precio.

Advertencia, esto no solo puede costar una prohibición de contratar. También costará dinero. 

Hay que entender que la Ley de Contratos del Sector Público tiene previstas consecuencias para aquellos licitadores que no participan en las licitaciones con normalidad y que obstaculizan o retrasan el normal desarrollo de la licitación.

Otro ejemplo.

No formalizar el contrato

En este caso lo que se deja de hacer es formalizar el contrato. 

Es todo similar, muy parecido, pero atención porque la pérdida de tiempo que ocasiona al órgano de contratación, y por tanto el perjuicio que se pueda derivar de ella, es todavía mayor, mucho más molesta, y compleja de resolver. 

En este caso solo puede haber un motivo para renunciar a la formalización del contrato: y es, que no salgan las cuentas.

Desde luego que es mucho mejor retirarse y no firmar el contrato asumiendo las consecuencias que esto pueda tener, que el hecho de, directamente, perder dinero, hemos venido a facturar, a ganarnos la vida.

Tener claro que un contrato te va a costar dinero antes de empezar, hace que lo más sensato sea renunciar, no formalizar, para proteger tu tesorería.

Esto se puede evitar haciendo un buen trabajo de preparación de la oferta.

Y por supuesto he conocido varios casos en los que que o se ha retirado la oferta, o no se ha presentado la documentación, o no se ha formalizado el contrato, y todo por una oferta económica mal planteada, o porque el presupuesto de un subcontratista o proveedor llegó después de presentar la oferta.

El caso es que, prudencia y anticipación para no verse en una situación así.

Vamos a por otra situación:

Incumplir las obligaciones esenciales de ejecución

Con esta causa salimos de la fase de licitación y adjudicación del contrato, para entrar en la fase de ejecución.

Y occurre si hicimos una lectura apresurada del Pliego de Cláusulas Administrativas y resulta que el órgano de contratación nos señala que estamos incumpliendo o cumpliendo defectuosamente con aquellas cláusulas o cuestiones que fueron señaladas en el Pliego de Cláusulas Administrativas como obligaciones esenciales de ejecución.

El episodio 59 se explica que estas obligaciones esenciales de ejecución  son cuestiones, aspectos, que el órgano de contratación considera muy importantes: esenciales.

Son cosas que el contratista tendrá que observar y cumplir, ya que el órgano de contratación ha considerado que son cuestiones clave del contrato.

Y por ser consideradas como tal, hay que esperar que el órgano de contratación haga un seguimiento cercano y preciso de su cumplimiento.

Una de las consecuencias de no hacerlas será que el órgano de contratación promueva un expediente para que se imponga una prohibición de contratar. 

Estaba escrito en el Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato. 

Antes de presentar la oferta puede enterarse bien en qué consistía la obligación, cómo querían que se acreditara, y  calcular su coste, si es que tenía…

Otra situación muy parecida y que también se puede dar en el marco de la ejecución del contrato: 

Incumplir las condiciones especiales de ejecución.

En el episodio 58, se tratan de las condiciones especiales de ejecución de los contratos.

No se debe confundir condición especial de ejecución, con condición u obligación esencial de ejecución, las que acabamos de comentar.

La condición especial de ejecución es un condicionante, una obligación que tiene que ver con aspectos medioambientales, sociales, o éticos. 

Por supuesto que puede ocurrir que las condiciones especiales de ejecución puedan considerarse también como obligaciones esenciales.

Incumplir las condiciones especiales de ejecución también puede tener consecuencias en forma de prohibición de contratar.

En este caso, que el órgano de contratación se decida a promover un expediente para que se imponga una prohibición de contratar estará en relación con la gravedad y el grado de incumplimiento de las condiciones esenciales incumplidas.

Y por último:

La resolución del contrato por culpa del contratista

Cuando un órgano de contratación adjudica un contrato lo que quiere es que se ejecute y acabe correctamente. Aunque un órgano de contratación no promueve la resolución de un contrato por cualquier motivo, todo tiene un límite.

Desgranar los distintos motivos por los que un contrato se puede resolver de forma culpable para el contratista nos desviaría del tema.

Haré mención solo a que las circunstancias que se tienen que dar, y los trámites que el órgano de contratación ha de completar para que un contrato se resuelva de este modo son, excepcionales.

Ya sabemos las causas, hablemos ahora de quién puede promover que se te imponga una prohibición para contratar en estos casos

Competencia para declarar la prohibición, fijar la duración y el alcance.

El órgano de contratación, es quien tiene la potestad de declarar la prohibición de contratar, establecer su duración, e incluso puede actuar en cuanto a su alcance, pero ahora hablemos con quien puede.

Puede parecer que solo podrá apreciar que se ha cometido un error quién lo haya sufrido, y por tanto solo tendrá potestad para tramitar el procedimiento administrativo que lleve a imponer la prohibición de contratar quien haya “sufrido” tus acciones u omisiones.

Por tanto el órgano de contratación que se ha visto afectado por tu conducta.

Si un órgano de contratación entiende que se ha dado o se está dando una de estas circunstancias, ¿qué tendrá que hacer para que todo esto se convierta en una prohibición de contratar?

El procedimiento para imponer una prohibición de contratar

Esto a los contratistas, no nos importa mucho, nunca nos va a tocar tramitar un procedimiento con esta finalidad, solo podemos ser objeto de un procedimiento así, pero nunca promotores o tramitadores.

La iniciativa, la competencia, para promover este procedimiento es exclusivamente del órgano de contratación.

Aún así, es interesante conocerlo a grandes rasgos. 

Estas cosas no pasan de un día para otro ni son arbitrarias, o automáticas.

En primer lugar el órgano de contratación debe darse cuenta de que el licitador o contratista ha incurrido en una de las causas previstas en la Ley de Contratos del Sector Público. Después de apreciar la circunstancia debe plantearse si iniciar un expediente para imponer una prohibición de contratar, o no hacerlo.

La Ley de Contratos del Sector Público no dice que el órgano de contratación estará obligado a declarar la prohibición de contratar cuando se de un caso así. El hecho de que se ponga en marcha el expediente puede, puede depender del alcance de la situación generada y el perjuicio que le haga al órgano de contratación. 

Aunque, será mencionado en ese expediente como:  el dolo o manifiesta mala fe del contratista, y el daño causado a los intereses públicos. Por tanto depende, del daño causado y de la intención.

Pero hay que tener siempre en cuenta que el órgano de contratación también puede entender perfectamente que cuando los hechos que motivan la prohibición de contratar se dan debe instruir expediente de declaración de prohibición de contratar. Independientemente del dolo, mala fe, o perjuicio causado a los intereses públicos.

Si se da el caso, ese procedimiento incluye un trámite de audiencia y está sujeto al régimen de recursos que comentamos en el episodio 56 dedicado a los recursos y la jurisdicción contencioso-administrativa.

Bien sigamos para ir terminando, hablemos del 

Alcance de la prohibición de contratar

La prohibición de contratar solo afecta al órgano de contratación que la impone.

Si el ayuntamiento de Villa Arriba impone una prohibición de contratar, de entrada, solo será aplicable a las licitaciones de los contratos que convoque ese ayuntamiento.

Pero esto no es siempre así, una prohibición de contratar solo afecta al ámbito del órgano de contratación que la promueve o declara, pero a petición del órgano de contratación, esa prohibición se puede extender al sector público en el que esté ese órgano de contratación.

Por ejemplo: Si el ayuntamiento de Villa Arriba impone una prohibición para contratar, podrá, siguiendo el procedimiento establecido, promover que esa prohibición se extienda a todos los ayuntamientos de su comunidad autónoma o de España. 

Sin entrar en detalle, el órgano de contratación puede promover que esa prohibición de contratar se extienda a todo el sector público en el que se integre.  Algo excepcional, sí, y que sin duda estará relacionado con el alcance del perjuicio  causado,  y con la mala fe con que se haya actuado.

En cualquier caso, estas prohibiciones sólo afectan al órgano de contratación que las impone, aunque, no confiarse porque se pueden extender y acabar “contaminando” a todos los ayuntamientos, todo un gobierno autonómico, o a todos los entes dependientes de la administración general del estado.

Y nos queda hablar del plazo de esa prohibición. 

El periodo máximo por el que una prohibición de contratar podrá ser impuesta no podrá exceder nunca de tres años.

Los efectos de la prohibición de contratar promovida por un órgano de contratación.

Todo dependerá del alcance de la prohibición, si es con el órgano de contratación que la impuso o si fue extendida.

En cuanto al tiempo, un máximo de tres años.

El problema está en que en cualquier caso esta prohibición de contratar quedará inscrita en el ROLECE, en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado y lo estará mientras esté vigente.

Y eso implica que, cuando en el curso de una adjudicación, otros órganos de contratación vayan a consultar la inscripción en el ROLECE,  van a ver que hay impuesta una prohibición.

Y si bien es cierto que eso no impedirá que adjudiquen el contrato, sí lo es que mirarán con cierto recelo y tendrán un seguimiento especial, cercano, por parte del órgano de contratación. 

Ahí consta que se ha causado problemas como para que un órgano de contratación haya impuesto una prohibición de contratar.