127. ¿Se puede subcontratar la solvencia técnica?

Transcripción:

En muchas ocasiones me plantean la cuestión de la integración de la solvencia por medios externos de esta forma: subcontratar la solvencia.

En referencia a la solvencia técnica.

Me hacen este planteamiento de distintas formas:

• Con sumo respeto 
• A lo Tony Soprano, pensando en eso de “hecha la ley, hecha la trampa”. 
• A lo despistado, sin saber muy bien en qué consiste aunque queriendo buscar una solución a la dificultad. Es la situación más habitual. 

La respuesta a cualquier forma de la pregunta es: sí, pero no.

Empecemos por repasar lo que la legislación establece sobre el asunto.

El artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público está dedicado en exclusiva a la integración de la solvencia por medios externos. 

En él podemos leer que: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.”

Por tanto, la integración de la solvencia por medios externos está contemplada en la Ley de Contratos del Sector Público, es perfectamente normal, admitida por los órganos de contratación y por tanto no se aplica eso de “hecha la ley, hecha la trampa”. Porque no hay trampa, la ley ha previsto esta circunstancia.

Aunque puede seguir habiendo trampa. Y quizá jugando al solitario, lo que es peor.

Es conocido que la solvencia se puede integrar por un tercero, que nos pueden prestar, ceder, o facilitar la acreditación de la solvencia. 

La cuestión estriba en los términos en los que esa integración, préstamo o cesión se tienen que dar. Y es que aunque todo dependerá de cada caso en particular, y del trabajo a realizar y la misma integración de la solvencia, sí es cierto que a los órganos de contratación no se les puede dar gato por liebre.

Debemos partir de la base de que la integración de la solvencia por medio de un tercero debe ser efectiva, real.

Dicho de otro modo: que quién se compromete a ‘prestarnos’ su solvencia va a tener arte y parte en la ejecución del contrato. Que no va a ser algo puramente testimonial que no va a pasar del papel. 

En fin, que algo tendrá que ver quien aporta la solvencia. 

Lo ideal es que esa integración de la solvencia se sustancie con la intervención de quien la aporta mediante un contrato de subcontrata que alcance a los trabajos que justamente constituyen el objeto de la integración de la solvencia.

Verlo así daría por buena la expresión “subcontratar la solvencia”. 

Aunque no del todo, la diferencia es de matiz. Sútil, pero suficientemente representativa de lo que de verdad constituye y significa una integración de la solvencia con medios externos.

El matiz está en eso de que algo de ‘arte y parte’ debe tener quién nos está prestando la solvencia, ya que el hecho de que la ley nos permita integrar la solvencia no significa que se pueda hacer de cualquier modo, como si se tratará de un trámite a despachar.

O dicho de otro modo: que la empresa o profesional que está integrando la solvencia, que nos la presta o cede, debe intervenir en la ejecución del contrato realmente y en proporción o en calidad de lo que aporta. De lo contrario se estaría desvirtuando el sentido del mismo requisito de solvencia.

Pagar ‘un tanto’ para que la integración figure en un papel o la empresa tenga una intervención testimonial está entre ser un acto en fraude de ley o contra la ley. Es en definitiva tratar de engañar, y separarse del espíritu de la ley.

Porque una cosa es facilitar que un negocio pequeño pueda integrar la solvencia por medios externos, y otra bien distinta usar este beneficio o posibilidad de forma fraudulenta, tergiversando el verdadero fin para el que fue prevista esta posibilidad.

Y por tanto, si meramente se subcontrata la solvencia, si se trata de un paripé de una transacción, se está desvirtuando la finalidad del requerimiento de solvencia para ejecutar un contrato.

Por tanto, y una vez que entendemos la figura y límites de la integración de la solvencia, la respuesta a los tres tipos de preguntas que me formulan es:

• A los que preguntan desde el respeto a la ley y el órgano de contratación, les digo:
  “Sí siempre y cuando esa subcontratación sea de los trabajos que te permiten que el tercero integre la solvencia, ya que la solvencia en sí no se puede subcontratar ni es objeto de transacción per se.”
• A los Soprano, a los que piensan que “hecha la ley, hecha la trampa”, les digo:
  “Puedes, bien pensado, pero vigila, mucho ojo que el órgano de contratación no ‘se chupa el dedo’. Cúbrete las espaldas, asegúrate de que además de darte el papel, quien vayas a subcontratar interviene realmente en la parte del contrato que afecta a la subcontratación de la solvencia. Ojo no te pillen.” 
•  A los despistados, la mayoría,  los que no saben bien en qué consiste y buscan una solución: a esos les basta la explicación de en qué consiste la integración de la solvencia, sus límites y posibilidades, para entender qué pueden hacer..

La siguiente cuestión es el cómo se hace esto, cómo se articula de forma que el órgano de contratación lo admita.

Los cómos son harina de otro costal. Son las cosas que enseño en mi curso, o las que resuelvo cuando me contratan. Porque además, cada situación particular puede tener su ‘cómo’ particular.